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Legalización del cannabis en Alemania

Legalización del cannabis

El nuevo gobierno alemán planea legalizar el cannabis, ¡por fin! El borrador de la Ley de Control de Cannabis permitiría que la droga suave sea autorizada para ser cultivada y vendida en tiendas especializadas a mayores de 18 años. Los estados miembros más grandes de la UE están en buena compañía: Canadá legalizó el cannabis en 2018. Pronto siguieron varios estados americanos. En la UE, Luxemburgo y Malta dieron el paso hacia la legalización en 2021. En los Países Bajos, el cannabis ha estado disponible gratuitamente en las famosas cafeterías desde la década de 1970. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley de estupefacientes holandesa (Opiumwet) prohíbe la posesión de estupefacientes, incluido el cannabis y sus derivados. El hecho de que las autoridades neerlandesas, no obstante, toleren las ventas en cafeterías (las llamadas gedoogbeleid) se basa en el principio de oportunidad. Este principio otorga discrecionalidad a las autoridades de investigación neerlandesas para decidir qué delitos enjuiciar y cuáles no. Sobre esta base, los fiscales holandeses consideran tolerable la venta y posesión de cantidades limitadas de cannabis.

No obstante, algunos defensores de la legalización están notando un movimiento global que se aleja de las políticas de prohibición de drogas y se acerca a un enfoque más liberal para tratar con los narcóticos. De hecho, el enfoque alemán es nada menos que una revolución menor de más de medio siglo de prohibición del cannabis en Europa. La pregunta sigue siendo: ¿Cómo pretende Alemania hacer esto sin violar el derecho internacional y europeo? Esta publicación examina la justificación legal para legalizar el cannabis en Europa, los obstáculos legales planteados por el TJUE y cómo Alemania está tratando de sortearlos.

La sentencia del TJCE Josemans

En 2010, el TJCE dictó la sentencia C-137/09 Josemans vs. Burgermeester van Maastricht. En el caso subyacente, el demandante Josemans, propietario de un café en la ciudad holandesa de Maastricht, luchó contra el cierre de su restaurante por parte de la ciudad. El alcalde había decretado que solo las personas residentes en Holanda podían tener acceso a las cafeterías. El objetivo de esta regulación era frenar el turismo de drogas de Alemania, Francia y Bélgica al exigir un permiso de residencia holandés para comprar cannabis en las cafeterías. El demandante había violado esta regulación y afirmó que discriminaba a los ciudadanos de la UE. El Tribunal dictaminó que todos los estupefacientes, incluido el cannabis, están prohibidos en todos los Estados miembros de la UE excepto para el comercio estrictamente controlado con fines médicos y científicos (párrafo 36). Dado que el cannabis que se vende en cafeterías no se comercializa para estos últimos fines y, en consecuencia, no puede ingresar al circuito económico y comercial, las restricciones a la nacionalidad no constituyen una violación del principio de no discriminación (párrafo 42).

Si el cultivo, tráfico y venta a gran escala de cannabis fuera de los usos médicos y científicos es ilegal dentro de la UE, ¿cómo pueden países como Malta, Luxemburgo, los Países Bajos y ahora Alemania legalizar el cannabis recreativo? La respuesta es que depende de cómo se conceptualice la legalización. Dentro de la UE, Luxemburgo y Malta han optado por la legalización-light, permitiendo el consumo y el cultivo para uso personal, mientras que el cultivo y la venta comercial siguen prohibidos. Políticas similares se han desarrollado en España y, en menor medida, en Bélgica, donde los llamados Clubes Sociales de Cannabis facilitan el cultivo y consumo personal de cannabis. Sin embargo, ninguno de estos modelos es tan ambicioso como los planes alemanes para la llamada legalización total del consumo de cannabis.

Los Países Bajos en particular, con su modelo único de cafetería, observan los planes alemanes con gran interés y asombro. El país luchó durante décadas para legalizar la oferta de productos de cannabis, lo que resultó en lo que los criminólogos denominaron un problema de puerta trasera: mientras se tolera la venta de cannabis en cafeterías, sigue prohibido cultivarlo y comprarlo a granel. Esto deja a los coffeeshops sin otra opción que comprar el producto ilegalmente. El cannabis sale legalmente por la puerta principal y entra ilegalmente por la puerta trasera. Las razones de este defecto de nacimiento en la política de cannabis holandesa se encuentran en la legislación europea y la jurisprudencia del TJUE, que prohíben estrictamente el cultivo y la venta con fines distintos a los médicos y científicos. Pero si los Países Bajos nunca lograron resolver este problema, ¿cómo se supone que lo hará Alemania? ¿Ha encontrado un vacío legal en la legislación europea? Bueno, tal vez lo hayan hecho.

Prohibición de drogas y legislación de la UE

Para comprender el enfoque alemán, es útil volver a echar un vistazo primero a la sentencia Josemans del TJCE. Además de enfatizar la fuerte interdependencia del derecho internacional y europeo, el TJUE se refiere a la Decisión Marco 2004/757. Al igual que el Acuerdo de Schengen de 1990, esta decisión marco trata de amenazar y combatir el tráfico ilegal de drogas por medio de la aplicación de la ley. Además, se centra en un enfoque más coordinado y armonizado. Con Schengen y la abolición de los controles fronterizos dentro de la UE, el tráfico de drogas recibió un enorme impulso. La lucha contra las drogas requería estrategias legales y de aplicación armonizadas, especialmente porque los Estados miembros tenían políticas de drogas muy diferentes. Por ejemplo, mientras que Suecia hasta el día de hoy tiene una política de tolerancia cero hacia todas las formas de drogas, los Países Bajos no se tomaron muy en serio la prevención del delito relacionado con las drogas durante muchos años. Sin embargo, en una Europa unida, un problema fundamental de las drogas se ha vuelto absolutamente claro: las políticas de un país pueden tener un gran impacto en otro. Alemania en particular está luchando con este problema. El trato laxo de la República Checa a los laboratorios de cristal de metanfetamina ha llevado a una pequeña epidemia en la vecina Baviera, con todas las consecuencias negativas, como delitos relacionados con las drogas, mayor necesidad de terapia y muertes relacionadas con las drogas. La tolerancia holandesa ha llenado los tribunales de las ciudades fronterizas alemanas con casos penales relacionados con el contrabando de cannabis. Por lo tanto, Alemania ha defendido durante años un enfoque prohibicionista de la política de drogas, y la decisión marco enfatiza la armonización y la coordinación como un factor clave dentro de la política de drogas de la UE.

Sin embargo, la verdadera innovación de la Decisión marco se encuentra en el artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco. Aquí el cultivo de cannabis y otras drogas no está prohibido si “los perpetradores lo cometen únicamente para uso personal en el sentido de la legislación nacional. En 2004, esto fue nada menos que una revolución menor en la política de drogas. Los tribunales españoles recogieron la disposición casi de inmediato y la incorporaron en sus sentencias, legalizando efectivamente el cultivo para uso personal. La disposición no es solo la base legal para el movimiento de Cannabis Social Clubs que ha surgido en muchos Estados miembros, sino también para el enfoque de Luxemburgo y Malta. Sin embargo, la redacción del artículo 2 no permite un modelo de legalización de largo alcance, como prevé el legislador alemán. En cambio, el enfoque alemán se basa en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión marco. Según este, cada Estado miembro está obligado a “adoptar las medidas necesarias para que sean punibles, entre otros, los siguientes actos dolosos, si se cometen sin autorización: la oferta, la puesta en venta, la distribución, la venta, la entrega a cualquier título y el corretaje de drogas". Las dos palabras cruciales de este artículo son "injustificadas". Estos forman la base legal de la Ley de Control de Cannabis de Alemania, como se establece en el apéndice de la misma:

“El comercio legal de cannabis por parte de los titulares de licencias en virtud de la Ley de Control de Cannabis, por lo tanto, no está cubierto por la decisión marco, ya que en estos casos existe una autorización en virtud de la legislación nacional.

En otras palabras, la ley europea exime a los estados miembros de tomar medidas contra el tráfico de drogas, incluido el cannabis, cuando dicho tráfico sea legal o esté basado en una ley. La pregunta clave es ¿qué hace que el tráfico de drogas sea legal? Para encontrar una respuesta a esta pregunta, ayuda una breve mirada al derecho internacional o la jurisprudencia del TJUE durante los últimos 30 años. El comercio y cultivo de drogas está permitido si tiene fines científicos y médicos. El artículo 7 del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 permite la fabricación, el tráfico, la distribución y la posesión de drogas únicamente a personas debidamente autorizadas en establecimientos médicos o científicos bajo el control directo o específicamente autorizados por sus gobiernos. También requieren aprobación previa. Mientras que el derecho internacional es muy claro sobre el tema de la concesión de licencias y la autorización para manipular drogas de cualquier tipo, la legislación europea no lo es. De hecho, ni el acervo de Schengen ni la Decisión marco mencionan la restricción a fines médicos y científicos. Sin embargo, ambos se refieren directamente al derecho internacional y el TJCE también lo hace en su jurisprudencia. Por lo tanto, la pregunta crucial es: ¿La redacción de la decisión marco permite a los estados miembros de la UE nada menos que trastornar todo el régimen de prohibición de drogas de la UE al darles la posibilidad de definir legalmente qué constituye un derecho a cultivar y comercializar cannabis?

La interpretación alemana de "injustificado"

A primera vista, esto parece exagerado. La armonización y coordinación en la lucha contra el tráfico ilegal de drogas es el principio rector de la política de drogas de la UE, que se destaca especialmente en la decisión marco. ¿Cómo promovería este objetivo una disposición que permita a cualquier estado miembro optar por no participar en el régimen de prohibición al legalizar prácticamente cualquier droga existente? Incluso si esa hubiera sido la intención de la legislatura, uno hubiera esperado una explicación más detallada de un paso tan drástico. Pero no hay una sola palabra sobre este tema en el material complementario de la decisión marco. Además, esta regulación marco data de principios de la década de 2000, una época en la que la liberalización del cannabis era más una idea exótica. Finalmente, está la jurisprudencia del TJUE, que desde la decisión Horvarth de 1981 ha afirmado repetidamente la solemne excepción del tráfico de drogas estrictamente controlado con fines médicos y científicos.

Pero, ¿qué habla a favor de la interpretación de la legislatura alemana, que en principio permite a todos los estados miembros crear sus propias leyes de drogas? Pues bien, en primer lugar la redacción del artículo 2. Mientras que los tratados internacionales suelen utilizar los términos “autorización” y “autorización” cuando se trata del cultivo de drogas con fines médicos o científicos, la Decisión Marco habla expresamente de un “derecho " para. Sin embargo, un derecho es más que un permiso o una licencia. Un derecho puede ser creado por ley. Si la decisión marco no prevé ninguna restricción, parece razonable que sean los propios Estados miembros los que determinen qué constituye el derecho en cuestión. En cuanto a los tratados internacionales, el artículo 2 solo hace referencia explícita a los tratados europeos (por ejemplo, las conclusiones de Tampere) cuando llama a la acción legislativa para combatir el tráfico ilícito de drogas. Los tratados internacionales importantes no se mencionan directamente. La Convención de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, que incluye la importante exención médica/científica, se menciona en el artículo 1, pero solo en relación con la definición de drogas. De esto se podría deducir que la decisión marco debería ser un paso hacia una política de drogas independiente de la UE que ofrezca más margen de maniobra que los convenios internacionales. Sin embargo, el Acuerdo de Schengen y también los planes de acción contra las drogas de la UE de 2000 a 2004 no dejan dudas de que los estados miembros de las convenciones internacionales de control de drogas están obligados por las restricciones con fines médicos y científicos.

En resumen, los mejores argumentos están a favor de una interpretación restringida de los términos “sin derechos” que solo se aplica a fines científicos y médicos. Los legisladores alemanes han interpretado el marco literalmente, pero es poco probable que esto se sostenga en los tribunales. Así que la ley alemana de control del cannabis se basa en una interpretación muy formal pero cuestionable de la ley de la UE. Queda la pregunta de qué consecuencias podría tener este camino alemán.

Conclusión

En 2019, el TJUE emitió una sentencia que sacudió hasta los huesos al legislador alemán. En el asunto C-591/17 República de Austria c. República de Alemania, el tribunal dictaminó que el cargo por infraestructura alemán para los turismos discriminaba a los ciudadanos de la UE. Alemania había aprobado una ley que exigía que todos los automóviles de pasajeros que utilizaran las autopistas alemanas pagaran un peaje. Eso no es nada inusual. Sin embargo, lo más destacado fue que los propietarios de vehículos alemanes pudieron reclamar el peaje a través de sus impuestos. El TJUE vio correctamente esto como una clara discriminación por motivos de nacionalidad en virtud del artículo 18 del TFUE y rechazó la ley alemana. ¿La Ley de Control del Cannabis correrá la misma suerte? Las posibilidades son buenas. Al igual que el cargo por infraestructura, la Ley de Control del Cannabis ignora en gran medida la legislación de la UE, la jurisprudencia del TJUE y los intereses de otros estados miembros de la UE. Por ejemplo, ¿cómo pretende Alemania frenar el turismo de drogas en Polonia, Austria o Dinamarca? Después de años de presión de sus vecinos alemanes, los holandeses han vinculado la venta de cannabis en las ciudades fronterizas a un permiso de residencia. El TJUE consideró que esto era legal y no discriminatorio, ya que el cannabis sigue siendo un producto prohibido según la legislación holandesa. Por lo tanto, los ciudadanos de la UE no pueden tener derecho a comprar este producto. Sin embargo, según el proyecto de ley alemán, el cannabis ya no estaría prohibido. Esto también eliminaría la posibilidad de restringir la venta del producto solo a personas residentes en Alemania, ya que esto constituiría una discriminación de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE. Pero, ¿cómo podría entonces Alemania abordar el problema del turismo de drogas? El proyecto de ley deja esta cuestión sin resolver.

Hay buenas razones para legalizar el cannabis: puede ayudar a acabar con el mercado ilícito, aliviar la carga del sistema de justicia penal, reducir el estigma del usuario y, potencialmente, minimizar los riesgos para la salud a través de controles de calidad. Más importante aún, el problema de la droga de entrada es más manejable: a los que compran hierba de un traficante a menudo también se les ofrecen drogas más duras, a menudo como una muestra gratis. La legalización integral pero cautelosa del cannabis es una buena política de drogas. Sin embargo, debe tener en cuenta los intereses de los demás estados miembros y ser coherente con la legislación europea. Si este derecho ya no está actualizado, debe cambiarse. Dentro de la UE, este es un camino largo y pedregoso. No hay atajos, ni siquiera para Alemania.

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